ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

21 de Dezembro de 2009

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

Em agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 240.785, relatado pelo ministro Marco Aurélio de Mello, em que se discute a inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins do valor relativo ao ICMS. É evidente a violação ao disposto no artigo 195, inciso I, “b”, da Constituição Federal se assim permanecer a subsunção tributária, já que o valor do referido imposto estadual não ingressa nos cofres das empresas como receita (ou faturamento), mas sim ao erário do próprio Estado arrecadador.

O julgamento fora interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, mas já consignaram votos favoráveis aos interesses dos contribuintes os ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence - todos favoráveis ao acolhimento da pretensão recursal - e o ministro Eros Graus, que votou contra a maioria, favorecendo o entendimento da União Federal.

Antevendo a derrota eminente sobre a questão, a Fazenda Nacional ajuizou, em dezembro de 2007, uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 18), na tentativa de que fosse reconhecida, de imediato, a constitucionalidade dos dispositivos legais combatidos.

Então, agora, mesmo antes da nova pauta de julgamento do RE n° 240.785, em 13 de agosto de 2008, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deferiu liminar na ADC n° 18, determinando a suspensão de todos os processos em tramitação na Justiça que discutam a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, até que a Corte julgue o mérito da ação proposta pelo Presidente da República, que pretende consolidar a legislação sobre o tema. 

A suspensão tem prazo de 180 dias para a votação do mérito da questão, conforme prevê a Lei das ADI´s e ADC´s.

Pese a divergência instaurada, a reversão da tendência de vitória da tese encampada pela maioria mostra-se difícil, especialmente diante dos sólidos fundamentos declinados no voto proferido pelo ministro relator Marco Aurélio, os quais foram ratificados pelos demais ministros que o acompanharam no conhecimento e provimento do apelo extraordinário. Do referido voto merece especial destaque o seguinte trecho: "A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, deste modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que ingressa nos cofres de quem procede à venda de mercadorias, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins e do PIS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo, no caso, o Estado.”.

Realmente, é difícil conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins e do PIS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b”, inciso I, do artigo 195 da Constituição Federal.

Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “Se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição.”.

Em vista de toda a digreção lógica supra referida, colocamos-nos a disposição para eventuais consultas na área em suma retratada, possibilitando a sua empresa recuperar valores porventura despendidos irregularmente.

Para maiores esclarecimentos em relação à tese acima exposta, favor entrar em contato através do telefone (51) 3724-2155 ou através do e-mail andre@tfbadvocacia.adv.br e falar com André Bessow ou Alexandre Trindade.

Para sua maior comodidade, ao solicitar uma consulta ou questionar alguma dúvida, favor deixar telefone para contato, a fim de darmos retorno com a maior brevidade possível.

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