Em verdade, a novel legislação estadual fere de morte nossa Constituição Federal de 1988, pois:

 

a)        antecipa o fato gerador da obrigação tributária, já que o pagamento do ICMS ocorre no mês seqüente ao da compra, independentemente de estar ou não a mercadoria faturada;

 

b)        erra no sujeito passivo da obrigação tributária, pois somente o consumidor final contribuinte está obrigado ao recolhimento do ICMS com diferencial de alíquotas interestaduais, e não o comerciante/varejista;

 

c)         diferencia bens/mercadorias em razão de sua procedência ou destino;

 

d)        acaba com o princípio da não-cumulatividade, deixando o contribuinte do SIMPLES NACIONAL sem o crédito do ICMS pago; e 

 

e)        exige tributo através de via legislativa errônea, qual seja Decreto Estadual emanado pelo Executivo, e não através de Lei Estadual que tenha passado pelo crivo da Assembléia Legislativa Estadual.

 

Senão, vejamos os arts. 150, I, 152 e 155, 2°, I, VII e VIII:

 

Art. 152 - É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

 

Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

(...)

VIII - na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...).”

 

Contudo, atacando Decretos Estaduais anteriores ao atual de n° 46.137/09, os quais exigem a antecipação do diferencial de alíquotas interestaduais para as empresas que não estão enquadradas no SIMPLES NACIONAL, decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul preservam o direito posto, aplicando-se inteiramente ao aqui colocado, servindo, portanto, de analogia:

 

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E ESTADUAL. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DA DIFERENÇA NA ENTRADA EM TERRITÓRIO SUL-RIO-GRANDENSE. (...). 4. Mérito. Não pode o Poder Executivo, por meio de Decreto, modificando o Regulamento do ICMS, exigir de atacadistas e varejistas, nas operações interestaduais, seja paga a diferença de alíquota entre a interestadual (menor) e a interna (maior), quando do ingresso das mercadorias em território da Unidade Federativa do estabelecimento destinatário. A exigência de tal diferença só é possível quando o adquirente for consumidor final e contribuinte do ICMS. Nas demais situações, vigora o princípio geral do sistema de compensação. Ainda, o artifício caracteriza implantação de substituição tributária camuflada e sutil violação ao princípio da não-discriminação tributária em razão da procedência. Orientação unânime de todos os órgãos fracionários do tribunal. (...). (Apelação e Reexame Necessário n° 70027650951, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 29/04/2009)” (grifei)    

 

Assim, cabe as empresas enquadradas no SIMPLES NACIONAL, e que estão indevidamente pagando aos cofres públicos o diferencial de alíquotas interestaduais de ICMS, ver judicialmente reconhecido o seu direito ao não recolhimento.